您好,欢迎进入私募法律实务官方网站!


法律咨询电话:13600013223

当前位置:网站首页  >  信息动态   >  私募股权投资基金
私募股权投资基金夹层投资法律合规要点简析
来源:广州私募基金律师 发布时间:2022-03-24
人保资本积极响应中央关于金融支持实体经济发展的决策部署,坚定贯彻落实集团“卓越保险战略”,在发挥债权投资压舱石作用的基础上,持续提升股权投资能力,大力推进在新能源、新基建、医疗等领域的股权投资。公司法律合规部编写了《私募股权投资基金夹层投资法律合规要点简析》,对私募基金投资优先股、设置优先分红安排的未上市企业股权、可转债、可以转换为股权的债权等工具的法律合规要点进行研究分析,为公司私募股权投资业务深入开展提供法律支撑。
广州私募基金律师
私募股权投资基金,特指在中国证券投资基金业协会(以下简称:基金业协会)登记的私募基金管理人发起设立的,主要投资于非上市公司股权或上市公司非公开发行股权的私募基金。

夹层投资是一种融合了权益性投资特征和债权性投资特征的投资。

私募股权投资基金(以下简称:私募基金)开展夹层投资,主要涉及优先股、设置优先分红安排的未上市企业股权、可转债、可以转换为股权的债权等工具。

一、投资优先股

《私募投资基金备案须知》(2019年12月23日)(以下简称:《私募备案须知》)第三十四条规定:“私募股权投资基金的投资范围主要包括未上市企业股权、上市公司非公开发行或交易的股票、可转债、市场化和法制化债转股、股权类基金份额,以及中国证监会认可的其他资产。”

非公开发行的优先股属于上市公司非公开发行股票的一种,属于私募基金的投资范围。

私募基金在投资非公开发行的优先股时,应当关注以下要点:

(一)证监会对备案有特别要求

中国证券监督管理委员会(以下简称:证监会)2015年发布的《关于与发行监管工作相关的私募投资基金备案问题的解答》中明确,对于上市公司非公开发行股权类证券(包括普通股、优先股、可转债等)时:

第一,私募投资基金由发行人董事会事先确定为投资者的,在向证监会提交审核材料时,应当对私募投资基金是否按规定履行备案程序进行核查说明。结合实践案例,一般最迟在向证监会反馈意见回复时,私募基金已完成备案,否则证监会不予核准。

第二,私募投资基金作为网下认购对象参与证券发行的,私募基金应当在报价后、收到缴款通知书前完成备案。

(二)证监会对结构化私募产品尤为关注

证监会早在2014年即对结构化私募产品参与上市公司非公开发行股权类证券(包括普通股、优先股、可转债等)进行指导;在2019年7月5日发布的《再融资业务若干问题解答(一)》中,再融资业务是否存在“结构化安排”仍然是证监会在非公开发行项目审核中重点关注的问题。

因此,私募基金在投资非公开发行的优先股、可转债时,应尽量避免进行分级结构化设计和安排。

(三)穿透核查监管

早在2015年,证监会窗口指导意见就明确,在董事会阶段确定投资者,投资者涉及资管计划、理财产品等情况的,在公告预案的时候就要求穿透披露至最终出资人,且所有出资人合计不能超过200人。

从近期非公开发行申请项目看,穿透核查监管的思路并未改变。

二、投资设置优先分红安排

的未上市企业股权

目前,我国法律对未上市企业设置优先股并无明文规定,但是《中华人民共和国公司法》(以下简称:《公司法》)、《中华人民共和国民法典(合同编)》给这些企业类似“优先股”制度的应用留有空间,比如通过约定方式来设置利润分配的优先权等。

私募基金在投资设置优先分红安排的未上市企业股权时,应当关注以下要点:

(一)应与明股实债严格区分

《私募备案须知》第(二)条规定,私募投资基金通过设置无条件刚性回购安排变相从事借(存)贷活动,基金收益不与投资标的的经营业绩或收益挂钩的,不属于私募投资基金备案范围。

《关于加强私募投资基金监管的若干规定》(中国证券监督管理委员会公告〔2020〕71号)(以下简称:《若干规定》)第八条第(一)项规定,私募基金不得开展明股实债等投资活动。

因此,私募基金在进行结构设计时,应避免被认定为明股实债。

关于明股实债的判断,没有一成不变的、确定性的标准,一般会根据整个交易结构和投资标的情况,来进行实质性区分和把握。

(二)违法违规的分红安排情形

1.预分红安排违反《公司法》规定

《公司法》第166条规定,在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的,股东必须将违反规定分配的利润退还公司。

预分红的安排违反《公司法》的规定,取得的款项有被要求退还的风险。此外,根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称:《九民纪要》),若标的公司不按约定给付预分红资金,私募基金请求给付的主张一般得不到法院的支持。

2.监管禁止差额补足安排

实务中,有的私募基金为了每年获得固定比例分红,约定被投资企业每年优先向私募基金分红,若当年度分红不足固定股息率的,由被投资企业的实际控制人/大股东等相关方向私募基金就差额部分进行补足。

该分红安排极易被认定为明股实债。目前,基金业协会对差额补足的安排持否定态度,存在类似安排的产品,基本不予以备案。

3.拆借被投资企业资金分红的行为违反监管规定

实务中,有私募基金通过控制被投资企业资金监管账户的方式,以股东拆借之名调用被投资企业的资金来向投资者进行期间收益分配。

私募基金拆借资金向投资者分配收益,属于不按照投资标的实际经营业务或者收益情况向投资者分红、支付收益的情形,违反《若干规定》第九条第(六)项规定。

三、投资可转债

市场上有多个场景都在使用“可转债”这个词汇。

《私募备案须知》允许私募基金投资可转债,却未对可转债给出明确定义。实务中倾向于将可转债理解为可转换债券,非标债权资产转股权的情形,在立法中称为债转股,适用《公司债权转股权登记管理办法》等相关规定。

私募基金在投资可转债时,应当关注以下要点:

(一)不同类型可转债的投资比例限制不同

根据对现行监管规则的解读,私募基金在对不同类型的可转债进行投资时,适用不同的投资比例限制,具体如下:

1.原则上不建议私募基金投资公开发行的可转换债券,如果为流动性管理需要可短期配置公开发行的可转债,但是投资比例应始终不得超过私募基金规模的20%。

2.私募基金投资非公开发行的可转换债券,可不受投资比例的限制,即私募基金100%资金可进行非公开发行可转换债券的投资。

(二)遵守证监会关于再融资业务的相关规定

与私募基金投资非公开发行优先股一样,私募基金投资非公开发行并在证券交易所挂牌的可转换债券,也应满足产品备案要求,并谨慎进行结构化设计。

四、投资可以转换为股权的债权

可转换为股权的债权,又称附转股条件的债权,与依托于证券法律关系的“可转换债券”不同,由交易主体通过订立合同的方式,约定以债权方式向被投资企业提供款项,并进一步约定,在满足特定条件时,债权人有权选择以一定的价格将债权转为股权。

私募基金在投资可以转换为股权的债权时,应当关注以下要点:

(一)借款余额不超过基金实缴金额20%比例限制

根据《若干规定》,私募基金以股权投资为目的,可以按照合同约定为被投资企业提供1年期限以内借款、担保,但是借款或者担保到期日不得晚于股权投资退出日,且借款或者担保余额不得超过该私募基金实缴金额的20%。

私募基金以转股为目的对被投资企业提供借款,属于以股权投资为目的的借款,应遵守《若干规定》关于借款余额的比例限制。

(二)借款期限不应超过1年

《若干规定》发布之后,私募基金需要严格遵守相关规定,提供借款的期限应当控制在一年以内。

(三)避免被认定为职业放贷人

目前私募基金通过委托贷款、信托贷款方式向被投资企业提供借款的通路已经被堵上,因此,私募基金作为未依法取得放贷资格的组织,只能采用协议借款的方式向被投资企业提供短期借款。

《九民纪要》第53条规定,同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的,一般可以认定为是职业放贷人,各地可以根据当地法院的标准认定职业放贷人。参照2019年7月《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的规定,一般2年内向不特定多人以借款或其他名义出借资金10次以上,即为“经常性放贷”行为。

私募基金在向被投资企业提供借款时,应注意控制借款的频率。
 扫一扫添加微信咨询